克允的11號法律研究室

颱風天，就該在家裡好好讀書，不要到處亂跑 這次的撈過界時間，要帶大家看司法院大法官星期五公布的釋字第752號解釋 這個解釋涉及到刑事訴訟法第376條不能上訴第三審規定的解釋 雖然克允只是地方法院的奈米級法官，其實不太會遇到這個解釋所闡述的問題 不過還是把解釋稍微整理給大家參考： ※解釋文： 刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第320條、第321條之竊盜罪。」就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者，規定不得上訴於第三審法院部分，屬立法形成範圍，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。 惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違 ，應自本解釋公布之日起失其效力。 上開二款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。原第二審法院，應裁定曉示被告得於該裁定送達之翌日起10日內，向該法院提出第三審上訴之意旨。被告於本解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者，法院不得依刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定駁回上訴。 ※本號解釋涉及之問題： 一、本號解釋的適用範圍？ 受限於不告不理原則，本號解釋只審查有提出聲請之刑事訴訟法第376 條第 1 款及第 2 款規定，並宣告上述規定部分合憲、部分違憲。不過，在法理上，同條第 3 至 7 款的類似限制，在「一審無罪、二審有罪」的情形，也應產生相同的違憲評價。但是，在刑事訴訟法修法完成前，最高法院會不會例外允許這種判決上訴，值得觀察。 二、本號解釋溯及適用於已確定之判決的爭議： 本號解釋最後面有一段溯及的解釋，使本號解釋公布日之「前 10 日內」（即於 2017 年 7 月 18 至 27 日間）送達二審有罪判決之案件發生溯及適用本解釋而得以上訴第三審。對此，黃璽君和黃昭元等大法官提出的部分協同部分不同、部分不同意見書均指出，這一段解釋破壞法律安定性，受到與法理無關的事務性偶然因素（如製作判決書、郵務效率等）之更多影響，恐有恣意之嫌。 羅昌發大法官於所提出的協同意

判決理由有沒有既判力呢？ 如果沒有，那是否可能存在其他訴訟上的效力？ 今天，要和大家一起複習一下所謂的「爭點效」！ 以下先請大家稍微思考一下： 何謂「爭點效」？ 是否承認爭點效？ 在承認爭點效的情況下，其要件為何？ ---------------------------------------------------------------------------------- 一、爭點效的意義 所謂的 爭點效 ，亦即當事人在前訴中已為充分攻擊防禦，且法院亦為實質審理判斷之主要爭點並作出判斷，前訴法院對該爭點所為之判斷結果，在後訴中就同一爭點之審理，不許當事人為相反之主張，後訴法院亦不得為相反之判斷，而使前訴法院就該爭點所為之判斷在後訴法院及當事人間產生拘束力。 →這看起來好像很難懂，其實簡單來說，就是前訴判決理由的判斷，如果有經過當事人充分攻防，則該判斷在後訴會產生拘束力。 二、是否承認爭點效 是否採納爭點效，在過往可能是個爭點，不過時至今日，多數學說和實務見解大多肯認爭點效的存在。 三、爭點效的要件 我們可以看到最高法院最近的這個判決—106年度台上字第487號判決： 按學說上基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，因其並非法院就訴訟標的所為之判斷，不具有判決實質之確定力（既判力），自須判決理由之判斷具備「同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訟訴資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之。 從這個判決中，我們可以理解到，要發生「爭點效」，必須要具備以下幾個要件： 1.同一當事人間 2.該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點 3.該主要爭點須經兩造充分進行實質的攻擊防禦 4.就該爭點法院已為實質審理判斷 5.兩造所受之程序保障非顯有差異 6.非顯然違背法令 7.當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷 在上面幾個要件裡面，我們把爭點效的要件簡單整理成下列3點： （一）同一當事人間： 這個要件是最高法院相當強調的要件，甚至有不只1次因此而廢棄原判決（例如：105台上1077決、99

撈過界時間～ 雖然克允寫的書都是民事法，不過平常從事的是刑事審判業務，所以對於刑事相關法律也會有所涉獵。 今天帶大家看的是最高法院吳燦庭長在今年4月所發表的文章。 克允之前上吳燦老師的課時，就覺得有種好像被點通的感覺。 所以有看到吳燦老師的文章，就會稍微關注一下。 （不過吳燦老師的外型和他的口音實在有點搭不起來XD） --------------------------------------------------------------- 不知道大家有沒有去旁聽過法院開庭？ 在刑事準備程序中，應該會聽到這個問題： 法官問         對於檢察官所提出下列證據之證據能力，有何意見？         … 被告答         同意有證據能力。（1）         沒有意見。 （2） 上面這兩種回答方式，在訴訟法上是否會產生不同的意義呢？這就像是在玩RPG遊戲一樣，選擇不同的答案，劇情可是大不相同呢！ --------------------------------------------------------------- 以下我們就來看看吳燦庭長的整理與介紹，一起複習這部分吧～ 一、傳聞法則採取的原因 保障當事人的反對詰問權，並符合直接審理主義。 二、刑事訴訟法第159條之5的立法理由 當事人的反對詰問權並非不得放棄，基於當事人進行主義的處分主義，藉由當事人「同意」此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其「適當性」要件，將原本不得作為證據的傳聞證據，賦予其證據能力。 三、刑訴§159-5Ⅰ所謂「同意」 （一）同意必須針對個別、具體之特定證據，不得概括同意。 （二）同意之主體，依刑訴§159-5Ⅰ規定，限於「兩造當事人」     ※並不包含「辯護人」喔！但是，在辯護人已明確說明同意意旨，且不違反被告之意思，應認為被告已為同意。     ※被告同意後，除非該意思表示有瑕疵，否則辯護人嗣後不得再為反對之意思。（最高95台上3128決） 四、法院的訴訟照料義務 在被告無辯護人的情況下，法院應該盡到一定之告知、闡明義務，使被告在充分瞭解並知道傳聞證據不具有證據能力的前提下，明白其同意或為適時異議所可能產生之法律效果（最高98台

在看這次的整理前，大家先在心裡面想一下下面幾個問題： 一、傳統 辯論主義 的3個命題為何？ 二、辯論主義是否適用於間接事實？ 三、 自認 的效力為何？ 四、反於真實之自認效力為何？ 如果上面幾個問題你心中都有答案，那趕快看一下和老師的想法是否相符，如果沒有答案，那表示這一塊是你沒讀熟的地方，趕快複習一下吧！ 一、傳統辯論主義的三命題： （一）當事人未主張者，法院不得作為裁判基礎。 （二）當事人不爭執者，法院應受拘束。 （三）法院不得依職權調查證據。 二、辯論主義的是否適用於「間接事實」？ （一）駱永家老師： 基於我國民事訴訟法採取自由心證主義，倘若間接事實或輔助事實亦有辯論主義的適用，則自由心證主義將名存實亡，故認為間接事實不適用辯論主義〔註1〕。 （二）許士宦老師： 訴訟上自認是對事實加以自認，主要事實與間接事實皆包含在內，輔助事實則屬於自由心證之領域，原則上不承認對其自認之效力。主要事實的存否，有時需要由數個間接事實推認，倘若被告僅就其中一個間接事實自認，否認其餘之間接事實，則該自認之間接事實仍發生自認之效力，但其餘間接事實，仍應由負舉證責任之人加以舉證〔註2〕。 （三）姜世明老師： 老師在這篇文章中提到，傳統學者認為辯論主義只適用於「主要事實」，不包含「間接事實」的區分，不僅難以解決不確定法律概念下之事實定性（有稱為準主要事實），且在爭點整理程序中，豈能認為間接事實不具可處分性？因此老師認為間接事實某種程度上亦應為當事人可處分的範圍。 ------------------------------------ ※什麼是「準主要事實」？ 有些事實並非主要事實，而僅係屬於「間接事實」，然而其對於法律概念的認定卻是屬於基礎重要的具體事實，地位如同主要事實，此類事實即為所謂的「準主要事實」。像是「過失」、「正當事由」這些法律概念本身，都必須要有事實去支撐，以過失為例，「超速」、「酒駕」、「未注意車前狀況」這些事實便是重要的間接事實，而屬於所謂的「準主要事實」，德國學說上認為，這些準主要事實也有「自認」的適用〔註3〕。 ------------------------------------- 三、就違反公眾周知之事實，或是違反法官職務上已知之事實，法院是否受到當事人自認之拘束？ 姜老

今天跟大家分享今年最新剛考完的高考法制民訴第1題 甲於民國（下同）106 年 1 月 10 日向臺北地方法院遞狀起訴主張乙於 104 年 3 月間向伊借款新臺幣（下同）100 萬元，約定期限 1 年，詎期限屆至，未獲償還，屢催未果，爰起訴請求乙返還 100 萬元整。若訴訟繫屬中，甲於 106 年 3 月 5 日將系爭債權全數均讓與丙，其後甲就本訴訟是否仍具當事人適格？若甲繼續進行訴訟，如其向法官陳明訴之聲明請更正為：「被告應給付丙 100 萬元整。」法官則表示有疑義，甲之更正是否符合法理？試分析之。（25 分） 這一題的重點概念就是： 當事人恆定原則 民事訴訟法第254條第1項：「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。」 學說上一般即認為此為我國民事訴訟法採取「當事人恆定原則」之規定 屬於訴訟繫屬後的「三大恆定」之一 在當事人恆定原則之下，縱使訴訟標的法律關係發生移轉，也不會影響到已經繫屬於法院之訴訟當事人的訴訟實施權，因此，雖然訴訟當事人可能已經喪失實體法上的權利義務關係，然而在訴訟上，仍然具有訴訟實施權，不會因此導致當事人不適格的情況發生。 在此理解之下，第一小題就可以迎刃而解了！ 第二小題的部分，當訴訟繫屬中， 實體法上權利義務關係發生移轉時，訴訟上的訴之聲明是否應該要變更？ 學說上認為，必要時，原告應該要變更訴之聲明為請求向受讓人給付，若仍聲明向自己為給付，則其訴為無理由，反之，於被告讓與時，則不必斟酌此事實，因為原告沒有義務隨著被告的一再讓與而隨時變更其聲明（註1） 。 因此，本題訴訟中原告甲將債權讓與丙，雖然基於當事人恆定原則之故，甲仍具有訴訟實施權，但是其最終訴訟之結果依民事訴訟法第401條第1項規定，仍然會擴張及於丙，因此甲向法官陳明訴之聲明請更正為：「被告應給付丙 100 萬元。」應該符合法理。 基本上，這一題算是不太困難的題目，命題者是用「債權」的讓與來命題，而不是用爭議較大的「物權」讓與來命題，算是相當佛心了。 其他關於「當事人恆定」的其他重點，有空會和各位做進一步分享 另外可以參看克允，解密國考大數據-民事訴訟法，第5-10頁以下。 註1：呂太郎，民事訴訟法，2016年3月，第387頁。