實務整理：刑事訴訟法第376條不得上訴第三審之規定違憲？—釋字第752號解釋

颱風天，就該在家裡好好讀書，不要到處亂跑
這次的撈過界時間，要帶大家看司法院大法官星期五公布的釋字第752號解釋
這個解釋涉及到刑事訴訟法第376條不能上訴第三審規定的解釋
雖然克允只是地方法院的奈米級法官，其實不太會遇到這個解釋所闡述的問題
不過還是把解釋稍微整理給大家參考：

※解釋文：

刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第320條、第321條之竊盜罪。」就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者，規定不得上訴於第三審法院部分，屬立法形成範圍，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。
上開二款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。原第二審法院，應裁定曉示被告得於該裁定送達之翌日起10日內，向該法院提出第三審上訴之意旨。被告於本解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者，法院不得依刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定駁回上訴。

※本號解釋涉及之問題：

一、本號解釋的適用範圍？

受限於不告不理原則，本號解釋只審查有提出聲請之刑事訴訟法第376 條第 1 款及第 2 款規定，並宣告上述規定部分合憲、部分違憲。不過，在法理上，同條第 3 至 7 款的類似限制，在「一審無罪、二審有罪」的情形，也應產生相同的違憲評價。但是，在刑事訴訟法修法完成前，最高法院會不會例外允許這種判決上訴，值得觀察。

二、本號解釋溯及適用於已確定之判決的爭議：

本號解釋最後面有一段溯及的解釋，使本號解釋公布日之「前 10 日內」（即於 2017 年 7 月 18 至 27 日間）送達二審有罪判決之案件發生溯及適用本解釋而得以上訴第三審。對此，黃璽君和黃昭元等大法官提出的部分協同部分不同、部分不同意見書均指出，這一段解釋破壞法律安定性，受到與法理無關的事務性偶然因素（如製作判決書、郵務效率等）之更多影響，恐有恣意之嫌。

羅昌發大法官於所提出的協同意見書則認為，本解釋有關通案救濟之宣示部分，並非使本解釋第 1 段內容，溯及於以往已經終局確定之第二審有罪判決，而僅係使本來即應未逾上訴第三審期限的案件，回復到應然之狀態，使被告得以有依本解釋意旨救濟之機會。是通案救濟之宣示，應無真正溯及適用於已經確定案件之問題，且因其宣示屬本解釋第 1 段應有效力之當然闡釋。

三、依本號解釋上訴後，如經第三審法院撤銷發回更審，二審法院仍判決有罪，可否再次上訴？

因為本號解釋理由書中指出：「至少應予1次上訴救濟之機會，亦屬訴訟權保障之核心內容」，在這種情況下，是應該認為：
（一）因為已經給予過被告至少1次救濟機會，所以被告不得就更審判決再次提起上訴。
（二）因為原本的二審判決已經被撤銷而不復存在，所以更審判決形同是一審無罪，二審有罪的情形，仍應該可以再次上訴三審救濟。

對此，黃瑞明大法官只有在其協同意見書中點出這個問題，但是沒有明確的給予答案，只有說未來立法時應該明確以杜爭議。
林俊益、羅昌發大法官於其所提出的部分協同意見書、協同意見書採取第二種見解，認為從落實被告訴訟權保障之核心內容在給予有效救濟之觀點，此時仍應在本解釋所稱應「提供上訴救濟機會」之範圍，而應使被告得就更審之有罪判決，上訴至第三審法院。

不過，黃昭元大法官等人所提出的部分協同部分不同意見書對於這個問題則是採取第一種見解，也就是對於更審判決不得再上訴，因為第三審既已廢棄第二審之有罪判決，就表示第三審已經發揮過避免裁判錯誤及冤抑的功能，被告也曾獲得有效救濟。故本號解釋據以例外容許被告上訴第三審之考量，均已實現，而無再度給予被告上訴第三審機會之必要，以免落入不斷發回、上訴的循環。

四、第一審為程序判決，第二審撤銷改為有罪判決，此時可否上訴第三審？

關於這個問題，基於本解釋所闡釋之法理，黃虹霞大法官所提出的協同意見書，以及黃昭元大法官等人所提出的部分協同部分不同意見書均採取肯定的見解。

五、第一審判決有罪，第二審也判決有罪而且加重其刑，可否上訴第三審？

這個問題並不在本號解釋的射程範圍內，不過詹森林大法官在其所提出的協同意見書中指出：基於受憲法絕對保障之訴訟權核心內容，初次受有罪判決之人，應至少有一次上訴救濟機會。此之所指「救濟」，從訴訟權核心內容受憲法絕對保障而言，應不限於原本無罪而被初次改判有罪，而亦應包含原本輕刑而被初次改判重刑。蓋此兩種情形之被告，均為初次受更不利之裁判，自均應同等給予至少一次上訴救濟機會，始屬符合憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨。
→也就是說，只要受到更不利內容的判決，都應該給予被告至少一次救濟機會，才符合憲法保障訴訟權的概念。

六、延伸問題：公務員懲戒與法官懲戒制度的合憲性？

早在釋字第396號解釋中，司法院大法官曾經認為，公務員懲戒制度未設有上訴救濟制度，並未違反憲法第16條訴訟權保障之規定。不過，在本號解釋中，許志雄大法官所提出的協同意見書指出，懲戒與定罪科刑同係處罰，皆涉及權利之侵害問題，參照本解釋之法理，亦應予受懲戒處分之判決者上訴救濟機會。現行公務員懲戒法採一級一審制度，有待商榷。法官法有關法官之懲戒規定，亦同。

七、也可能發生的問題：

（一）一審部分有罪，部分不另為無罪諭知，二審撤銷改判有罪且數罪併罰，此時可否上訴三審？
（二）簡易案件，第一審判決有罪，沒有宣告沒收，第二審合議庭判決上訴駁回，但是另外宣告沒收，此時可否再上訴？

這些問題，解釋和大法官的意見書都沒有提到，不過可能也會發生問題，就留給大家去思考了。

克允覺得現在的考生真是辛苦，大法官最近發狠似的拼命出解釋，雖然對於人權可以儘速獲得保障這件事情，應該給大法官拍手，但是考生就苦了，只能說，大家加油！！